谷辽海:澳洲加入GPA所带来的启发

对于初始报价修订版附件一中的质疑,刚刚答复了欧盟代表团,澳大利亚正准备书面回应乌克兰和新西兰,几乎在同一个时间段,瑞士、挪威、冰岛、美国、大韩民国等缔约方的质疑和评论,就接踵而至,翻阅一个又一个来自世界不同国家的文件,感觉真有些让人目不暇接。根据先来后到原则,我还是按时间顺序介绍澳洲对乌克兰、新西兰的答复。之后,我们再来逐一阅读、分析和评说GPA其他缔约方的信函。

对乌克兰有关评论和回应澳大利亚的修订报价,应澳大利亚代表团的请求,WTO政府采购委员会于2017年2月16日分发了澳大利亚答复乌克兰的信函。

正如我在前面稿件中所指出的,澳洲与GPA各缔约方的往来信函,通常都是围绕《政府采购协定》附件一至附件七而展开的,我最近的文章主题都是与“中央政府实体”有关的,而澳洲的地方政府和澳洲其他公共机构以及公共合同的标的货物、工程和服务方面的内容,均将在本人后续的稿件中逐一展开论说。

对于附件一的中央政府实体,乌克兰希望澳大利亚澄清,修订附件一的出价中提供的实体清单是否包括澳大利亚的所有中央政府实体。a.如果是,请根据中央政府实体“但书”一解释哪些实体不在要约范围内。b.如果没有,请说明将中央政府实体从附件一所列实体清单中排除的理由和标准。

澳洲附件一所罗列的系受澳大利亚政府采购框架约束的中央政府实体清单。附件一中央政府实体的“但书”一反映了在澳大利亚,每家实体机构均应被视为一个单独的法律实体。如果附件一中列出了一个联邦实体,则该实体履行的所有职能均包括在内,除非明确排除在外。

将附件一所列任何实体获取机动车辆的公共合同,全部排除在GPA范围之外的原因,对此,乌克兰希望澳大利亚予以解释清楚。

机动车辆是澳大利亚政府的敏感话题。目前,在运营上适合且符合安全要求的情况下,澳大利亚政府的采购框架要求澳大利亚政府从澳大利亚制造商处获取机动车辆。澳洲已将初始出价中的附件七中的总注释,专门移至附件一、附件二和附件三,以便其仅适用于澳大利亚政府以及特别要求机动车例外的州和地区。除提供清晰性之外,这还确保了GPA成员在三个州和地区采购机动车辆的市场准入,无需说明。

乌克兰希望澄清附件一“但书”第4点中的d项,其中提到的《政府采购协定》第三条第一款(安全和一般例外)与澳大利亚工业能力计划及其后续计划和政策之间的关系,澳大利亚能否提供有关监管澳大利亚工业能力计划及其后续计划和政策的立法信息,并说明上述计划涵盖哪些活动?

澳大利亚工业能力计划旨在建设澳大利亚工业并参与澳大利亚国内和国际国防采购的能力。澳大利亚工业能力计划适用于复杂的与国防相关的采购,在确定国防能力是来自澳大利亚还是海外供应商时,性价比仍然是首要考虑因素。有关澳大利亚工业能力计划的更多信息,请参阅澳大利亚国防部网站中介绍的工业能力计划。

2017年2月16日,就澳洲加入GPA,应澳大利亚代表团的要求,政府采购委员会分发了澳洲针对新西兰提出的一些意见和改进要求所进行的书面回应,以下是澳大利亚的答复。

新西兰注意到,澳洲修订后的报价不包括附件1、2和3所列许多实体的汽车采购。澳大利亚能否澄清机动车辆的定义中包括哪些类型的车辆?例如,消防车等专业车辆是否被排除在覆盖范围之外,或者仅仅是乘用车?

例外情况一般包括机动车辆。然而,这并不妨碍政府获取非澳大利亚生产的车辆,包括特种车辆。例如,在2014-2015财年,澳大利亚政府从宝马公司采购了300万澳元的专用汽车,在2013-2014财年,澳大利亚政府从奔驰公司采购了180万澳元的专用汽车。这反映出澳大利亚并没有对来自海外汽车制造商的竞争关闭汽车行业。

如果服务没有包括在修订的报价中,澳大利亚能否提供这些服务的联合国暂定产品总分类(CPC)代码?

有关附件一的“但书”规定。对于中央政府实体,在附件一“但书”第4点d项的注释中,澳大利亚声明“关于GPA第四条(一般原则)第一款和第二款(非歧视)的规定,澳大利亚政府保留根据GPA第三条(安全和一般例外)第一款所规定的支持澳大利亚工业能力计划及其后续计划和政策的权利”。对此,澳大利亚能否澄清澳大利亚工业能力计划和任何后续计划和政策的作用,以及其在本次报价所涵盖的安全和国防采购中的作用和参与程度?

澳大利亚工业能力计划旨在建设澳大利亚工业参与澳大利亚国内和国际国防采购的能力。澳大利亚工业能力计划适用于复杂的国防相关采购,在确定国防能力是来自澳大利亚还是海外供应商时,物有所值仍然是首要考虑因素。有关澳大利亚工业能力计划的更多信息,请参考澳大利亚国防部网站中对工业计划的专门介绍说明。

乌克兰、新西兰等GPA缔约方均对澳洲机动车辆、澳洲国防工业等相关领域排除GPA环境下的国际竞争提出了质疑。对此,澳大利亚最终是否会作出妥协或让步,我们此处暂且搁置讨论。有关澳洲机动车辆排除GPA是澳大利亚初始报价修订版中的争议焦点。在以往的文章中,我曾说过,世界上任何国家,最大的单一消费群体是政府而不是普通民众。如果政府将大部分的公共资金用于本国某个领域的公共采购,则必然会带动相关产业的快速发展,与此同时也会解决大量的社会就业方面的民生问题。

如果普通市民购买一台或多台机动车辆,不可能会让机动车辆行业和相关产业迅速得到发展壮大,更不可能解决就业或帮助中小企业发展。倘若中央政府实体使用纳税人的资金统一、集中、大批量获取机动车辆,必将会使机动车辆的制造业、销售业和服务业,在很短时间内飞速得到发展。假如澳大利亚政府将公共资金向国外企业获取机动车辆,必然不利于本国这个行业的发展,也不利于解决这方面的就业市场。

又如澳大利亚的国防工业和国防部下属的三个机构,澳大利亚国防情报局、澳大利亚信号局和澳大利亚地理空间情报局,在澳大利亚的初始报价中就受到GPA各缔约方的质疑,无论是答复意见还是修订版的要约清单,澳大利亚始终没有进行任何让步或妥协。对此,众所周知的事实是,国防工业建设的某些方面排除来自GPA的竞争,将更多的公共合同机会赋予本国供应商或承包商,可能比较重要的是国家安全等方面的敏感问题,且在各方多次交涉、讨论中,澳大利亚均引证了GPA第三条有关国防、安全例外的规定进行抗辩。然而,另一个重要方面,国防领域获取本国货物、工程和服务,能够帮助扶持本国的中小企业发展,解决就业压力,提高本国的制造业水平和国际市场的竞争能力。

澳洲出价及其修订中的争议焦点,让我想起美国前任总统特朗普在2017年推出的“购买美国产品、雇佣美国人”的“国货”政策。时任总统的这项政策遭到普遍质疑,许多朋友都认为这是美国歧视性贸易保护政策,违反了国际贸易规则。我记得当年在政府采购委员会的一次会议上,也有GPA缔约方对美国新推出的“国货”政策提出了异议。然而,熟悉美国公共合同法的朋友应该知道,早在上个世纪三十年代,美国经济大萧条的时候就出台了《1933年购买美国产品法》。这部单行法经过半个多世纪的实践,通过多次修订后被收录在《美国公共合同法典》中,迄今为止,一直在美国公共合同市场普遍适用。美国是GPA的创始成员,货物、工程和服务达到或超过在GPA中所承诺的阈值,则受GPA规则约束,不能推行美国“国货”政策;而在GPA门槛金额之下的货物、工程和服务,以及没有纳入GPA管辖的所有合同标的,则可以普遍实施“国货”的歧视性措施,但不悖国际文书的规定。换言之,“购买美国产品、雇佣美国人”在不受GPA规则约束或限制的情况下,不能认定美国违反国际贸易规则。

我国2002年6月29日出台的《政府采购法》移植了美国的“国货”政策。这部法律的第十条规定:政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外:(一)需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的;(二)为在中国境外使用而进行采购的;(三)其他法律、行政法规另有规定的。前款所称本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。我们当年立法已经认识到保护“国货”的重要性,只是比较遗憾的是,我们一直缺乏可操作性的具体规则。

实践中,政府采购部门还是普遍喜欢获取进口产品或服务,比如知名的北京现代沃尔经贸公司诉财政部的“中国政府采购第一案”,所有的医疗器材产品全部是向美国医疗器材生产厂家采购的。又如各大城市的非常气派的公共建筑,高薪聘请欧美国家知名设计师的现象非常普遍。如果我们将这些巨额公共资金选择国内的中小企业,扶持本国的供应商或承包商,获取本国产品和服务,一方面为国家公共财政贡献了税收,另一方面也能够帮助中国无数中小企业的发展,解决本国就业方面的社会问题。

然而现实情况是,改革开放后,大量“洋货”涌入我国各大市场,无论是公共合同市场还是民用合同,我国各个层面的消费者均普遍喜欢获取进口产品和服务,感觉国外的产品质量和服务水平均值得信任。在“洋货”盛行的年代,我国虽然实施了《政府采购法》,采购实践中,政府采购部门还是普遍喜欢采购进口产品,比如各级政府办公用的计算机产品、各省市公共部门的公务用车,很少遵循采购“国货”的规则。不过,喜欢“洋货”这种情况近几年有些改变。

然而,我国各级法院的裁判文书中,均能看到没有保护“国货”的案例。法院普遍认为,我国《政府采购法》第十条属于管理性的规定,没有遵守不构成合同无效的理由。换言之,我国各级政府部门、公共机构、事业单位、国有企业没有执行“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”的规定,所签订的公共合同仍然可以认定是有效的合同,主张合同无效的理由很少会得到各级人民法院的支持。我国司法实践中令人不可思议的普遍做法,对于保护本国民族产业、发展国防工业都没有任何帮助,而获取本国产品、工程和服务的“国货”意识还是没有普遍建立起来。

2022年07月15日,财政部第二次发布《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》,其中的第二十三条是“支持本国产业”:“除在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取外,政府采购应当采购本国货物、工程和服务。中国境内生产产品达到规定的附加值比例等条件的,应当在政府采购活动中享受评审优惠。本国货物、工程和服务的界定,依照国务院有关规定执行。”财政部《修订草案征求意见稿》前述规定,相对于我国《政府采购法》第十条的规定没有任何进步。

《政府采购法》自2002年6月29日颁布后,对“中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取”如何进行判断分析?已经在各个层面争议了二十多年时间。在美国,依照《1979贸易协定法》的规定,采购国货受国际贸易规则的约束、限制。如果不属于国际文书覆盖范围,则应获取本国货物、工程和服务,倘若采购标的没有办法在美国境内获取或者无法以合理的商业条件获取,美国法律要求在《联邦公报》上发布“采购国货”的例外产品,所有在美国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的全部产品,均应当由政府法定部门进行公告,且发布的所有产品清单,应当不断根据实际情况进行调整,联邦机构可以轻松查阅在本国境内没有办法得到的产品清单,这方面的内容非常权威,从而为采购部门获取国外产品提供了法律依据。

总而言之,澳洲政府坚持把特定领域的生产、制造业纳入本国法律保护范围,拒绝国际竞争,对于支持本国机动车辆的产业发展和国防工业发展都是很有帮助的。发达国家在这方面的举措非常值得我们借鉴。然而,澳洲排除竞争的努力,最后是不是成功,我们还是需要看GPA各缔约方后续的力争情况和谈判技巧。

就澳大利亚加入《政府采购协定》首次出价的修订版评论,2017年3月21日,政府采购委员会应冰岛、列支敦士登、挪威和瑞士代表团的要求分发了冰岛、列支敦士登、挪威和瑞士的来文。此信函内容不是很多,作为欧洲自由贸易联盟(EFTA)的成员,冰岛、列支敦士登、挪威和瑞士分别对澳洲的附件一至附件七进行了简评,欧洲自由贸易联盟的上述成员感谢澳大利亚于2016年9月30日提交的修订报价。欧洲自由贸易区成员国在此提交他们的意见,要求进一步改进澳大利亚的修订报价。欧洲自由贸易联盟成员国保留提交额外问题和改进要求的权利。就附件一的中央政府实体而言,欧洲自由贸易联盟成员国涵盖附件一中的所有中央政府实体,并要求澳大利亚纳入更多的实体,与澳大利亚迄今在其他国际贸易协定中承担的义务保持一致,如TPP、KAFTA和JAEPA。

在澳洲初始出价的一年多时间里,美国一直没有对澳大利亚的附件一的中央政府实体提出质疑。这可能是因为澳美两国间早就有自由贸易协定,彼此的FTA均涵盖各自的政府采购市场。对此,我曾在《澳洲加入GPA所带来的启发》第五稿中详细介绍了澳美之间的FTA,包括两国各自公共合同市场中的中央政府实体和地方政府实体、其他公共实体以及一定金额门槛以上的货物、工程和服务合同,包括公私伙伴关系合同(PPP合同)。除了覆盖范围,两国之间还根据各自国内法律的相关规定,明确规定了除外情形。从两国之间所规定的政府采购FTA来看,彼此政府采购市场非常广泛,远远超过了GPA的涵盖范围。因此,我们看到美国对澳洲加入GPA的评论内容非常少,与双方之间存在政府采购FTA不无关系。

2017年3月3日,就澳大利亚加入《政府采购协定》,政府采购委员会应美利坚合众国代表团的要求分发了2017年3月2日《美利坚合众国的来文》。美国感谢澳大利亚2016年9月30日的修订过的出价,并感谢有机会提交评论意见。美国保留随时修改或扩充其评论的权利。就附件一的中央政府实体而言,美国要求澳大利亚在附件一中增加以下实体:a.旧国会大厦;和b.澳大利亚运输安全局。除了以上意见,美国还分别对澳大利亚中央以下政府实体和附件七的总注释提出了建议,总的内容不是很多。我看了这份简短信函,感觉美国有关附件一的建议,实际上是重复了加拿大、日本等GPA缔约方的信函要求。

紧随美国之后,大韩民国的来文也是内容简短,基本上重复了GPA其他缔约方的建议。韩国对初始报价没有提出评论,仅仅只是对初始出价的修订版提了意见。2017年3月23日,应大韩民国代表团的要求,政府采购委员会分发大韩民国对澳大利亚修订报价的评论。大韩民国感谢澳大利亚提交了第一份订正提议,并欢迎澳大利亚努力加入GPA。大韩民国在此提交以下评论、问题和要求,以澄清和改进澳大利亚的修订报价。就附件一的中央政府实体而言,附件一所涵盖的实体数量从65个减少到63个。基于此,大韩民国要求澳大利亚要么纳入所有中央采购实体,要么证明附件一的涵盖范围在技术上没有改变。关于“但书”二,韩国要求澳大利亚不仅删除附件一中的机动车辆采购例外,而且删除附件二和附件三中的例外。

就美国、韩国的信函而言,均系首次对澳洲的出价和修订进行评说。与GPA其他缔约方很大不同的是,两个国家都没有就澳大利亚国防工业计划、国防系统三个机构排除管辖的例外情形提出任何意见,实际上从另一个侧面是默默地肯定、支持了澳大利亚附件一中对国防部的“但书”规定。基于此,有关国防部的例外情形,在后续的往来函中,应该不再是争议焦点。这是本人的一个推理判断。可是,欧盟等GPA缔约方曾明确要求澳大利亚提供更多有关澳大利亚国防工业能力计划的资料、该计划的基本原理以及澳大利亚工业能力计划是否规定了澳大利亚的企业参与国防部采购的强制性目标,对于超过一定价值的项目,必须提交澳大利亚国防工业能力计划。

与GPA各方的后续谈判结果究竟如何,澳大利亚怎么样回应前述的评论,我稍候再进行介绍、分析。

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